Fangschaltung

§ 100. (1) Fangschaltung ist die vom Willen des Anrufenden unabhängige Feststellung der Identität eines anrufenden Anschlusses.
(2) Sofern ein Teilnehmer dies zur Verfolgung belästigender Anrufe wünscht, hat der Betreiber eine Fangschaltung oder die Aufhebung der Unterdrückung der Rufnummernanzeige für zukünftige Anrufe einzurichten. Er darf dafür ein Entgelt verlangen.
(3) Das Ergebnis der Fangschaltung ist dem Teilnehmer bekanntzugeben, wenn er die Tatsache von belästigenden Anrufen während der Überwachung glaubhaft macht.
Die Normierung der Bestimmung über die Fangschaltung [1145] hat während der Entstehung des TKG bereits Anlaß zu Bedenken gegeben. [1146] Im Kern geht es um einen Konflikt zwischen der Bestimmung des Art 10a StGG und der Bestimmung der Fangschaltung.
Art 10a StGG bestimmt :
(1) Das Fernmeldegeheimnis darf nicht verletzt werden.
(2) Ausnahmen von der Bestimmung des vorstehenden Absatzes sind nur auf Grund eines richterlichen Befehles in Gemäßheit bestehender Gesetze zulässig.
Das Fernmeldegeheimnis umfaßt auch die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt war oder ist. [1147] Nach dem alten Fernmeldegesetz war die Fangschaltung eine zusätzliche technische Einrichtung, die einen eigenen Datenbestand ergab. [1148] Es wurden keine Vermittlungsdaten im engeren Sinn zur Eruierung des Anrufers verwendet und das Ergebnis wurde nur dem Gericht und nicht dem Antragsteller mitgeteilt. Nach der Neufassung der Regelung gilt dies nicht mehr.
Abs 3 der derzeit gültigen einfachgesetzlichen Normierung des Fernmeldegeheimnisses spricht ausdrücklich davon, daß das Mithören, Abhören, Aufzeichnen, Abfangen oder sonstige Überwachen einer im Rahmen der Nutzung eines öffentlichen Telekommunikationsdienstes erfolgten Kommunikation sowie die Weitergabe von Informationen darüber durch andere Personen als einen Benutzer ohne Einwilligung aller beteiligten Benutzer unzulässig ist.
Gerade diese Einwilligung aller Benutzer ist bei der Fangschaltung nicht gegeben. Bei digitalen Telefonsystemen wird standardmäßig die Telefonnummer des Anrufers beim Angerufenen angezeigt. Diese Anzeige muß, gemäß der TK-Datenschutzrichtlinie der EU, auf beiden Seiten kostenfrei unterdrückt werden können. Genau diese Unterdrückung wird durch das Einrichten einer Fangschaltung aufgehoben, der betreffende Teilnehmer weiß davon allerdings nichts.
Das Problem ist nur in Konformität mit der verfassungsgesetzlichen Bestimmung des Art 10a StGG lösbar. Art 10a StGG [1149] bestimmt, daß das Fernmeldegeheimnis nicht verletzt werden darf. Ausnahmen von der Bestimmung des vorstehenden Absatzes sind nur auf Grund eines richterlichen Befehles in Gemäßheit bestehender Gesetze zulässig. Der Artikel sieht also einen Gesetzesvorbehalt vor. Zwar sind die beiden Voraussetzungen für die Ausnahmen des Fernmeldegeheimnisses nicht durch das Wort “und” verbunden, trotzdem ist von einer kumulativen Anwendung der Voraussetzungen auszugehen. Denn ansonst würde ein einfaches Gesetz dem Verfassungswortlaut derogieren bzw. wären die Worte “nur auf Grund eines richterlichen Befehles” im Verfassungswortlaut ohne Bedeutung. Dies kann aber dem Verfassungsgesetzgeber sicher nicht unterstellt werden. Hätte der Verfassungsgesetzgeber dem einfachen Gesetzgeber die Wahl gelassen, ob er einen richterlichen Befehl für den Eingriff voraussetzt, hätte er das Wort “oder” verwendet. Dies ist aber offensichtlich nicht der Fall. Die Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung des TKG, die keinen richterlichen Befehl vorsieht, ist damit indiziert. [1150]
In den Erläuterungen zum TKG wird zur Zulässigkeit des § 100 auf den Artikel 9 der TK-Datenschutzrichtlinie der EU verwiesen.
Diesem Verweis auf Artikel 9 ist zweierlei entgegenzuhalten:
  1. Die Bestimmung ist nicht direkt anwendbar sondern ist von den Mitgliedstaaten “in Übereinstimmung mit nationalen Gesetzen” [1151] umzusetzen. Diese Übereinstimmung mit nationalem Recht, nämlich dem Verfassungsrecht, ist nicht gegeben.
  2. Die erlangten Daten sollen vom Telekombetreiber gespeichert und nicht direkt dem Kunden bekannt werden: ..,the data containing the identification of the calling subscriber will be stored and be made available by the provider of a public telecommunications network and/or publicly available telecommunication service; [1152] Ob die Daten nur dem Gericht zugänglich sein sollen oder an Kunden herauszugeben sind, wird von der Richtlinie nicht bestimmt.
Der Verweis auf Artikel 9 geht im Ergebnis ins Leere, ja § 100 TKG widerspricht diesem sogar, da keine Übereinstimmung mit nationalem Recht gegeben ist.
Die Regelung der Fangschaltung hat aber keinen Einfluß auf internetspezifische Themen. Eine weitergehende Behandlung dieses Themas soll hier nicht erfolgen. [1153]

[1145] Ausführlich Schmölzer, Cyberstructure: Die “Fangschaltung”, Juridicum 2/97, S 43
[1146] Schmölzer, Fangschaltung; Mayer-Schönberger, TKG-Gutachten
[1147] siehe dazu näher Fernmeldegeheimnis 9.8
[1148] Schmölzer, Cyberstructure: Die “Fangschaltung”, Juridicum 2/97, S 43
[1149] idF BGBl 1974/8
[1150] ebenso Schmölzer, Fangschaltung, S 46
[1151]in accordance with national law “ Article 9 paragraph a, Common Position , Official Journal of the European Communities, No C 315/30 vom 24.10.1996
[1152] Article 9 paragraph a, Common Position , Official Journal of the European Communities, No C 315/30 vom 24.10.1996
[1153] Denkbar wäre, daß sich das Fernmeldegeheimnis nur an Dritte wendet. Dann wäre die Fangschaltung zulässig. Dies ist aber nicht herrschende Meinung.